最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下稱“《九民紀要》”）中，再次廓清了擔保合同的從屬性，即使合同當事人存在有關排除擔保從屬性的約定，主合同無效的，所謂的獨立擔保也隨之無效。
  至此，融資租賃交易實踐中大量存在的獨立擔保，不再是出租人的救命稻草，而要與主債權“死生契闊”了。擔保有效時，債權人悠哉游哉自不必言，可要是擔保出了問題，債權人還能主張權利嗎？債權人當然覺得能，可主張什么權利呢？主張的范圍是多少？主張的前提又是什么呢？本文試對此進行簡要分析。
   我國的民法典編纂已進入最終階段，《中華人民共和國民法典（草案）》（以下稱“《民法典（草案）》”）現(xiàn)已公布并開始征求意見，至民法典正式出臺，其內容想必不會再發(fā)生重大變化。根據(jù)草案第388條第2款，“擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。”與現(xiàn)行法律規(guī)定相較而言，草案強調了當事人的過錯及過錯與責任的關聯(lián)，但未對責任的性質、追究的程序等較為具體的內容進行規(guī)定。因此，現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定及司法實踐中形成的判例，在未來的立法和裁判中仍將承擔重要的指引作用。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（“《擔保法司法解釋》”）將擔保合同無效自原因分為兩種，其一，主合同無效的牽連，這里的牽連也就是此次《九民紀要》強調的從屬性，此時擔保人無過錯的，不承擔民事責任，擔保人有過錯的，承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一；其二，擔保合同本身的無效，此時債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一 。
   上述擔保人的責任認定及責任劃分看起來復雜，解釋起來卻不難，重點是要厘清以下幾點：

一公益含義的源頭

擔保人責任的性質

在實踐當中，債權人通常會在擔保合同中針對擔保責任約定專門的違約責任，往往也包括擔保合同無效時擔保人的違約責任，但《九民紀要》對擔保責任的范圍進行了限縮，認定大于主債務部分的約定全部無效，而擔保人的違約責任作為與主債務無關的獨立責任，可能再也不能得到適用了。
那債權人還能有什么主張呢？根據(jù)《最高人民法院關于香港盈傘財務公司訴廣東華美集團有限公司擔保合同糾紛案有關法律問題的請示的復函》(2010年3月23日[2010]民四他字第5號)的規(guī)定，“擔保人基于擔保合同既可能承擔在擔保合同有效情況下的擔保責任，也可能承擔在擔保合同無效情況下因其過錯而產生的賠償責任”，再結合《九民紀要》《民法典（草案）》和相關法律規(guī)定，擔保人的責任應為法定的賠償責任，不論是類型，還是內容，均以法律規(guī)定為準，不以當事人意志為轉移。
   綜上，擔保合同無效時的擔保人責任，是一種法定的過錯賠償責任。

二債權人的過錯

由上可知，債權人是否對合同無效存在過錯，極大地影響了擔保人的賠償范圍，《民法典（草案）》也明確體現(xiàn)了這一點。以擔保合同本身無效為例，實踐中通常存在以下情況：

其一，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（《九民紀要》還將其擴展到了規(guī)章）而導致的民事法律行為無效，如擔保人不適格、擔保財產不適格等情況?；诜傻墓_性和普適性，法院通常會要求債權人具有較高的注意義務，擔保合同無效的，就不僅僅是擔保人的過錯了。

其二，公司法定代表人越權簽訂擔保合同且債權人不為善意的情況、分支機構越權提供擔保的情況。對于前者，《九民紀要》重點解釋了“善意”的標準，總的來說，在強調公司決議必要性的基礎上，未對債權人提出嚴苛的審查要求；對于后者，司法實踐的標準比較模糊，在（2018）最高法民再358號判決中，法院認為“吉書文作為自然人民事主體，在張明辰時任陽曲支行行長，且在銀行辦公場所辦理擔保的情況下，其相信陽曲支行可以提供案涉借款擔保符合一般常理”，而（2018）最高法民再211號判決中，法院認為“石德鋒作為亳州市永安起重設備租賃有限公司的法定代表人，長期從事市場經(jīng)營活動，不同于普通的自然人，應對自身參與商事活動承擔更為審慎的注意義務及更高的風險責任，其應當知道江蘇中昊公司亳州潤峰財富廣場項目部并無對外擔保資格，故石德鋒關于自己對案涉擔保無效不存在過錯的再審理由不能成立”。

綜上，債權人的過錯體現(xiàn)在對注意義務的違反，而注意義務的程度根據(jù)法律規(guī)定與交易習慣存在不同。若法律有明確禁止性規(guī)定的，則債權人不得有違反之行為；若僅是擔保人越權、無權簽訂所造成的合同無效，需根據(jù)實際情況進行判斷，實踐中債權人應注意對擔保人公司章程進行審查并獲得有效的公司決議， 其中對公司決議的審查做到形式審查即可，亦即只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對有權機關的決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應該認定債權人盡到了足夠的注意義務。

擔保人的責任范圍

物權擔保無效了，僅僅是喪失了優(yōu)先受償嗎？保證無效了，換上個法定賠償?shù)呐圩舆€是得全額承擔責任嗎？想法是美好的，現(xiàn)實卻略顯骨感，且不論債權人過錯有可能產生的影響，合同無效時的擔保人往往會獲得一個順序利益，《擔保法司法解釋》第七條所述的“債務人不能清償部分的三分之一”，不僅是對賠償范圍的確定，其中的“不能清償部分”還暗含了一個法條適用上的前提。
（一）適用前提及計算基礎
根據(jù)《擔保法司法解釋》第一百三十一條，“不能清償指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產和其他方便執(zhí)行的財產執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)?！睋?jù)此，“不能清償部分”是指債務人在債務到期后清償債權的剩余部分，與之相關的不是債務人是否清償?shù)氖聦?，而是債務人是否具有清償?shù)哪芰?。換句話說，債務人仍有能力清償?shù)?，便算不得不能清償，相應的，連賠償范圍都不清楚，還怎么追究擔保人的責任？但在民事執(zhí)行中，也不是非要等到債務人財產全部受執(zhí)行后才能執(zhí)行擔保人的財產，判斷“不能清償”應以債務人方便執(zhí)行的財產是否受執(zhí)行為標準，方便執(zhí)行的財產已經(jīng)受執(zhí)行的，債務剩余部分就是不能清償?shù)牟糠至恕?br /> 此次公布的《民法典(草案)》第338條雖未強調擔保人的賠償范圍，亦未能引申出該民事責任的追究前提，但通過體系上的考量，還是能得到與《擔保法司法解釋》相同的結論。根據(jù)《民法典(草案)》第686條，“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任”，該條改變了我國一直以來推定為連帶責任保證的立法實踐，更傾向于保護擔保人的利益。根據(jù)這樣的立法思想，《民法典(草案)》必然不會在擔保合同無效時，剝奪《擔保法司法解釋》一貫賦予擔保人的順序利益，特別是在擔保人僅提供一般保證的情況下。若真是如此，擔保合同無效了，擔保人反而有可能承擔更重的民事責任，這在體系上是解釋不通的。
（二）賠償比例
根據(jù)當事人的過錯劃分，《擔保法司法解釋》規(guī)定了四個量級，全額、二分之一、三分之一、免責。需要注意的是，上述的二分之一、三分之一僅是法律規(guī)定的上限。作為上限，不是所有的案件都要按照二分之一、三分之一判，具體判多少，法院應該根據(jù)實際情況中當事人的過錯程度予以浮動，亦即，債權人可獲得的賠償以上述標準為限，亦有可能低于該等數(shù)值。但在司法實踐中，法院通常會以上限作為標準作出判決。
而根據(jù)《民法典(草案)》的規(guī)定，擔保合同無效的，債務人、擔保人、債權人應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。該條文直接建立了過錯程度與民事責任之間的關聯(lián)關系，因此，不排除在未來的司法實踐中，法院直接對當事人的過錯進行明確的比例劃分，從而確認擔保人賠償?shù)谋壤?br /> 綜上，文章開篇的問題就顯而易見了，擔保無效時，債權人的權利并不因此而灰飛煙滅，只是從合同約定的擔保權轉為了法定的賠償權，而賠償?shù)姆秶鷦t取決于債權人和擔保人的過錯大小。需要注意的是，此時的擔保人額外獲得了一個順序利益，即在債務人終結本次執(zhí)行之后才承擔賠償責任。